lunes, 29 de abril de 2013

LA RESPONSABILIDAD DEL INTERVENTOR O SUPERVISOR A LA LUZ DE LA LEY ANTICORRUPCION. (Ley 1474 de 2011)


POR  Dra. LUZ MARIA PINTO LOZANO


LA RESPONSABILIDAD DEL INTERVENTOR  O  SUPERVISOR   A  LA LUZ  DE  LA  LEY  ANTICORRUPCION. (Ley 1474 de 2011)

         Un significativo avance contra la corrupción es el ideario de  La Ley 1474 de 2011, por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública, en donde uno de los propósitos es eliminar los beneficios  o subrogados penales para quienes cometan delitos contra la administración pública.

        Este  Estatuto Anticorrupción (ley 1474), hace modificaciones al Estatuto General de Contratación Pública (L. 80/93 y L. 1150/07); el Código Único Disciplinario (L. 734/02); el Código Penal (L. 599/00); el Código de Procedimiento Penal (L. 906/04); el Estatuto de Control Interno de las Entidades Públicas (L. 87/93); la Ley de Acción de Repetición (L. 678/01); el Régimen de la Administración Pública (L. 489/98):la Ley 43 de 1990, reglamentaria de la profesión de contador público, y la reciente reforma a la salud (L. 1438/11). 
    
          Se evidencia  que el estatuto anticorrupción, es una gran evolución, al establecer sanciones concretas para los corruptos  por hechos generadores de daño patrimonial al Estado. Sin embargo, al referirnos a lo que toca a la ley 80 de 1993 y al dar una mirada  retrospectiva  al entorno en el que se desarrolla la contratación pública y cómo ésta funciona en la práctica, se percibe que  falta ética y preparación de los funcionarios públicos que realizan la evaluación y calificación de las ofertas.  En cuanto al seguimiento de la ejecución y cumplimiento de los contratos en Colombia es, en varios casos, inexistente.
         Es de recordar en Palabras del Presidente Juan Manuel Santos[1] en la sanción del Estatuto Anticorrupción cuando  acotó  que los desfalcos a los dineros públicos, es un mal endémico, ya en la época  de 1824 los funcionarios malversaban los dineros públicos  y fue necesario que el libertador  Simón Bolívar  emitiera un decreto  que “castigaba con pena de muerte a los funcionarios que malversaran recursos públicos, e incluso a los jueces que no los sancionaran en debida forma” aunque parezca desproporcionado el castigo pero traduce que es de tal gravedad para una sociedad que sus funcionarios estatales  y particulares se lucren con los dineros que están destinados  al beneficio de las comunidades , y es el mismo  Estado quien  debe adoptar  medidas de rigor para conjurar  y erradicar estas practicas de corruptela  tan degradantes y lacerantes que en un abrir y cerrar de ojos desangran la economía Estatal.
        El nuevo estatuto consta de 135 artículos,  modifica la ley anterior que tenia una vigencia de 15 años , e introduce  y robustece castigos de  multas  y cárcel , incluye regulaciones fuertes para  las personas naturales o jurídicas que cometan delitos contra la administración publica no puedan volver a  contratar con el Estado por un periodo de 20 años.
       Tocaremos un aspecto altamente relevante   como es la figura  de la interventoría que se venia tornando como uno de los mayores focos de corrupción, los interventores no conocen cuál es su función, no existen manuales o regulación alguna para sus labores y, con frecuencia, se confunde su rol con el de las dos partes del contrato, y   el seguimiento de la ejecución y cumplimiento de los contratos en Colombia, es en varios casos,  inexistente.
       La acción de los organismos de control no permitía identificar adecuada y oportunamente casos de corrupción en contrataciones públicas.
        La acción de los organismos de control no es preventiva ni educativa.
Las instituciones judiciales establecidas para resolver conflictos o problemas surgidos durante o con ocasión el proceso de contratación no funcionan adecuadamente.

      Por múltiples factores se llegó a extremos de impunidad generándose situaciones coyunturales por la agitada ola  de escándalos de  corrupción  a lo ancho y largo de la geografía,  conocidos y destapados alguno en el país, en el sector salud, contratación, etc  el congreso se ve avocado a promulgar leyes con el ideario de ponerle coto a la corrupción gozosa y campante en Colombia, promulga la Ley 1474 de 2011

  
Aspecto relevante de ésta ley anticorrupción, que vale la pena analizar es  la figura del interventor que lo hace responsable  civil, fiscal penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que le sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos  respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría. Se establece también una relación de la interventoría  y la supervisión.
Las entidades públicas  están obligadas a vigilar  permanentemente  la  ejecución del contrato a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.  Supervisor  en los eventos que para  el cumplimiento del objeto del contrato no se requiera conocimientos especializados,   e interventor  cuando se requiera conocimientos especializados o por la complejidad o extensión lo justifiquen. Por regla general en un mismo contrato no son concurrentes  las funciones de  supervisión e interventoría.

Esta ley conlleva a  exigir a los particulares que ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos, una exigente  capacitación, estudio permanente  de la presente ley,  rigor ético, moralidad comprobada para que prevenga una eventual responsabilidad originada por el desconocimiento de su real función de interventor o supervisor.

 De la Ley Ley 1474 de 2011 podemos identificar responsabilidades y facultades de los supervisores o interventores, relacionamos los artículos más relevantes. [2]

El Art.82. RESPONSABILIDAD DE LOS INTERVENTORES. Modifica  el art 53 de la Ley 80 de 1993.
Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría.
Por su parte, los interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría.

ART. 83. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.
La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.
La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.
Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.
El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal.

AR 84. FACULTADES Y DEBERES DE LOS SUPERVISORES Y LOS INTERVENTORES. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.
Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.
PARÁGRAFO 1o. El numeral 34 del artículo 48  de la Ley 734 de 2000 <sic, es 2002> quedará así:
No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento.
PARÁGRAFO 2o. Adiciónese la Ley 80 de 1993, artículo 8o, numeral 1, con el siguiente literal:
k) El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.
Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente.
PARÁGRAFO 3o. El interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del contratista, será solidariamente responsable con este de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor.

ARTÍCULO 85. CONTINUIDAD DE LA INTERVENTORÍA. Los contratos de interventoría podrán prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia. En tal caso el valor podrá ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40  de la Ley 80 de 1993.



De los  artículos mentados  se desprende en resumen:

Medidas en Contratación Estatal
ü Supervisión e Interventoría (Art. 82) 
ü Las entidades están obligadas a vigilar la correcta ejecución del objeto          
          contratado a través de un supervisor o un interventor


Interventoría (Art. 83
ü Persona Natural o jurídica 
ü Seguimiento Técnico
ü Sobre el cumplimiento del objeto de  
     un contrato
ü Contratada por la entidad estatal
-       Conocimiento especializado
-       Complejidad o extensión 


Supervisión (Art. 83)
ü Seguimiento técnico, administrativo,
financiero, contable y jurídico.
ü Sobre el cumplimiento del objeto del
contrato
ü Podrá ser desarrollada por la
entidad o contratada por prestación
    de servicios


Medidas sobre Interventoría y supervisión  
•Facultades y deberes de la Supervisión y la Interventoría (Art. 84) 
La supervisión e interventoría implica el seguimiento al cumplimiento
obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del
contratista. 

ü Están Facultados, respecto del seguimiento contractual, para:
            .Solicitar informes, aclaraciones y explicaciones 

ü Deben informar a la entidad sobre: 
.Posibles hechos de corrupción
.Conductas que pongan en riesgo el cumplimiento del contrato. 
    .Incumplimiento del contrato

 El interventor será solidariamente responsable con el contratista de
los perjuicios que cause con el incumplimiento    


•Responsabilidad de la Supervisión y la Interventoría (Art. 84) 

Será falta gravísima: 
ü No exigir La calidad de bienes y servicios
ü Certificar como recibida a satisfacción obra que no esta bien ejecutada
ü Omitir informar sobre hechos de corrupción que generen:
. Riesgo sobre el cumplimiento del contrato
. El incumplimiento del contrato.

El interventor responderá civil, fiscal, penal y disciplinariamente
en 2 sentidos: 
Cumplimiento de su contrato 

Cumplimiento u omisión del  contrato.


•Continuidad de la Interventoría (Art. 85)
Los contratos de interventoría Podrán:

ü Prorrogarse por el mismo plazo  que se prorrogue el contrato Principal 
ü Ajustarse en el valor sin aplicar la máxima adición del 50%

En términos generales el estatuto anticorrupción toca y crea varias figuras no contempladas explícitamente  en la ley de contratación y en otras leyes.

La ley anticorrupción resumiendo contiene:
ü Endurecimiento de las penas y las sanciones   disciplinarias
ü Fortalecimiento de los procesos de Investigación y Juzgamiento   
ü Implementación de Políticas preventivas y educativas    
ü Creación de nuevos organismos para análisis del fenómeno y          
           acompañamiento de la política.

           El Estatuto Anticorrupción se torna como  herramienta  o instrumento para que los jueces y los organismos de control puedan detectar y sancionar más eficientemente los delitos.
           Como una  de esas herramientas la encontramos en la modificación y en la creación de nuevos tipos penales, para frenar la  gran  corrupción que se venia desarrollando  sobre todo a nivel de  contratación, el trafico de influencias, las dádivas, pago por  favorecimientos en asignación de contratos y múltiples delitos cometidos por delincuentes de cuello blanco, que hallaban una ruta despejada  por la impunidad, en donde sin escrúpulos desangran las arcas del Estado. La corrupción es un delito que afecta el patrimonio de todos los ciudadanos.
          No habrá libertad condicional, ni casa por cárcel para los empleados públicos que cometan delitos contra la administración pública. Los interventores tendrán que responder por el incumplimiento u omisión en la ejecución de contratos. Bajo  el lente estarán los delitos de enriquecimiento ilícito, violación del régimen de inhabilidades, interés indebido en la celebración de contratos, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y trafico de influencias.
          Los organismos de control que se han quedado cortos en la lucha contra la impunidad, ya no podrán  sacar excusas manifestando  que no hay legislación aplicable a estos  casos de corrupción imperdonables en una sociedad que clama a gritos justicia y equidad.
         Es buen tema ,  y con fines  eminentemente didácticos que   en las facultades de Derecho se establezca el análisis de este Estatuto por temas , se crearan cartillas o manuales  de interés  para  la comunidad,  donde se conozca en forma sencilla  los beneficios, acciones  y a donde recurrir en los eventos que se conozca delitos de corrupción tanto de particulares como de funcionarios del Estado.





[1] Palabras del  Presidente Juan Manuel Santos en la sanción del Estatuto Anticorrupción
[2] Estatuto anticorruption, Ley 1474 de 2011.









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